Можно ли принять по срочному трудовому договору второго водителя, если в штатном расписании предусмотрен только один?

Вопрос

Можно ли принять по срочному трудовому договору второго водителя, если в штатном расписании предусмотрен только один? Изменение штатного расписания по уставу в компетенции только собрания учредителей, поэтому процедура долгая. Мы с ним заключили договор оказания услуг, который длится уже несколько месяцев, по сути, трудовой договор. Что нам грозит за подмену договора? И как, не включая в штат, нанять работника?

Ответ

Для того чтобы оформить работника по трудовому договору, нужна вакантная штатная единица. Чтобы заключить срочный трудовой договор, должны быть основания, предусмотренные статьей 59 Трудового кодекса РФ. Оформить работника, не включая в штат, можно, заключив с ним гражданско-правовой договор. В данном случае вы либо заключаете договор аренды транспортного средства с экипажем (если машина находится во владении физического лица), либо договор на оказание транспортно-экспедиционных услуг.

Однако при заключении таких договоров существуют риски, работодателю следует опасаться ответственности, если гражданско-правовые договоры будут признаны по сути трудовыми. Выявив эти факты при проверке, инспекция труда потребует от работодателя восстановления нарушенных прав работников. Подмена трудовых договоров гражданскими может выявиться в суде и по самостоятельному иску работников. Как правило, такие проблемы появляются при предъявлении работником требований по оплате листка временной нетрудоспособности, предоставлении отпуска. Или при проверке налоговой инспекцией, ФСС.

Гражданско-правовой договор можно переквалифицировать в трудовой договор в судебном порядке. Самостоятельно переквалифицировать гражданско-правовой договор в трудовой инспекторы контролирующих ведомств в ходе проверки не могут. Однако они могут добиться такой переквалификации в судебном порядке. Для этого материалы, полученные в ходе проверки, инспекторы направляют в суд. И уже суд по итогам рассмотрения дела принимает решение о необходимости переквалификации договора. Такое правило установлено частью 4 статьи 11 Трудового кодекса РФ и подтверждается арбитражной практикой.

Если суд установит, что за гражданско-правовым договором фактически скрываются трудовые отношения, то он признает такой договор трудовым. Решение суда, подтверждающее трудовой характер отношений между физическим лицом и работодателем, обязывает последнего оформить трудовой договор в общем порядке по правилам статей 57 и 67 Трудового кодекса РФ. При этом датой начала трудовых отношений будет считаться день вступления в силу гражданско-правового договора (ст. 67 ТК РФ).

Помимо обязанности заключить трудовой договор с сотрудником, организация должна будет пересчитать начисленные налоги и взносы, поскольку с выплат по гражданско-правовым договорам организация платит меньше налогов (взносов), чем с вознаграждений по трудовым договорам (подп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ), кроме того, надо будет выплатить работнику все недоплаченные суммы - отпускные, больничные листы, командировочные.

Наиболее типичными ошибками в этом случае является :

1. Определение предмета договора:

Только в трудовом договоре есть понятие должность и трудовая функция. (Принят на должность бухгалтера. Принят слесарем 2 го разряда).

Гражданско-правовой договор требует конкретизации работы, ее конечного результата (Заказчик поручает, а исполнитель обязуется отремонтировать такое-то оборудование Заказчика в срок ______________; Заказчик поручает, а исполнитель обязуется подготовить бухгалтерский баланс о работе заказчика за 2012 год в срок с ________________ по _________________ )

1. Подчиненность лица, выполняющего работу:

Установленные у работодателя правила обязан соблюдать только работник. Только от работника можно требовать ежедневного выхода на работу и работу в течение определенного времени. Только работника можно привлечь за нарушение данных правил к дисциплинарной ответственности . Только в трудовом договоре могут быть условия о режиме работы работника.

Исполнитель по гражданско-правовому договору сам выбирает удобное для него время выполнения работ и оказания услуг в пределах установленного периода выполнения работ (например, с 01 марта по 30 апреля). Исполнитель сам определяет приемы и способы выполнения работ и оказания услуг.

Судебная практика исходит из того, что в том случае, если фактически исполнителя заставили подчиняться правилам внутреннего распорядка Заказчика, привлекли к дисциплинарной ответственности за нарушение данных правил или хотя бы устно объявили ему замечание, выговор, то признак трудовых отношений налицо, и возможность переквалификации договора присутствует.

1. Условие о возмездности договора.

По трудовому договору работнику должны платить заработную плату, сроки ее выплаты не привязаны к конечным результатам труда работника. Как правило работнику устанавливается оклад или тарифная ставка . Эта часть заработка работника ежемесячно одинакова. Заработная плата должна выплачиваться каждые полмесяца.

По гражданско-правовому договору выплата вознаграждения всегда обусловлена завершением работ, это должно подтверждаться соответствующим актом, в котором, согласно ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ, должны быть отражены физические показатели выполненной работы (составлен баланс), так и его стоимостные показатели (за что исполнителю положено вознаграждение в сумме). По гражданско–правовому договору возможно в договоре предусмотреть аванс (предоплату). Тогда выплата вознаграждения производится с учетом ранее выплаченного аванса.

Типовой ошибкой в этой связи является то, что в гражданско - правовому договору размер вознаграждения устанавливается в твердой ежемесячной сумме без привязки к конечному результату (ежемесячная сумма вознаграждения составляет 15 000 рублей). Правильно указывать : «Цена договора – 80 000 рублей (без НДС. Расчеты между сторонами производятся в следующем порядке : до начала работ на расчетный счет Исполнителя перечисляется предоплата в размере 50% цены договора, а окончательный расчет производится в течение 10 дней после подписания сторонами Акта приемки выполненных работ )оказанных услуг) с учетом ранее выплаченного авансового платежа)».

Если гражданско-правовой договор заключался для оказания услуг (юридических, бухгалтерских), чтобы минимизировать риск переквалификации договора мы рекомендуем в договоре делать ссылку на прейскурант стоимости отдельных элементов услуги (консультация – устная – 500 рублей /час; письменная – 1000 рублей – 1 лист; проверка договора – 500 рублей /лист; участие в переговорах: 500 рублей /час и тому подобное). По окончании месяца (если есть условие о ежемесячном расчете) можно составить акт, в котором отразить фактически оказанные услуги и выйти на сумму вознаграждения: оказано устных консультаций – 10 часов – всего на сумму 5 000 рублей, проверено 3 договора (33 листа всего) – всего на сумму 16 500 рублей; участие в переговорах – 3 часа – всего 1500 рублей. Итого за отчетный месяц оказано услуг на общую сумму – 23 000 рублей. С учетом ранее перечисленного аванса в сумме 10 000 рублей к перечислению – 13 000 рублей). Расчет с исполнителем производить на основании Акта.

При проведении расчетов по гражданско-правовому договору нельзя в платежных документах указывать, что это заработная плата. Должно быть написано – оплата по договору № ______________ от ______________ числа.

Источник: kdelo.ru